载明可能承担按日连续处罚的法律后果，无非有两个目的：一是告知或者警示违法当事人，二是对违法当事人形成一种威摄力。我认为，这种做法反而适得其反。前者，把责令改正违法行为决定书这样一种行政命令视同告知书，降低了它的法律效力;后者，如果向根本不会受到按日连续处罚的违法当事人，或者连罚款处罚都尚未确定要作出的，发出这种行政命令，无疑等同恐吓。
新《环境保护法》实施已经半年多，基层环保人员在日常工作中，常常遇到两个困惑：一是涉嫌犯罪案件移送“卡壳”，二是按日连续处罚“难办”。我认为，这两个困惑与顶层设计息息相关。
困惑一：县市一级环境监测机构出具的监测数据，为什么需要省级以上环保部门认定？
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕15号，以下简称“两高司法解释”)第11条第二款规定：县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据，经省级以上环境保护部门认可的，可以作为证据使用。
从该项规定可以推断出，县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据，未经省级以上环境保护部门认可的，不能作为证据使用。我们暂且不论这一命题是否成立，单从实际执行中，就会遇到两种情形：一是公安部门对未经省级环保部门认可的县市监测机构出具的监测数据，不视为有效证据，不接受环保部门移送的涉嫌环境犯罪案件;二是省级环保部门对县市级环境监测机构出具的监测数据不予认定。这两种情形的发生，就是基于该司法解释的规定使然。
第一，无论哪一级环境监测机构出具的监测数据，均可视作有法律效力的证据。《计量法》第21条规定，为社会提供公证数据的产品质量检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门对其计量检定、测试的能力和可靠性考核合格。《认证认可条例》第16条规定，向社会出具具有证明作用的数据和结果的检查机构、实验室，应当具备有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，并依法经认定后，方可从事相应活动，认定结果由国务院认证认可监督管理部门公布。县市环境监测机构已经获得CMA认证，其对外出具监测报告均加盖认证标志，即“中国计量认证”。取得CMA认证的机构，其出具的监测数据应具备法律效力。
第二，无论哪一级环境监测机构出具的监测数据，其作为证据的证明效力是平等的。国家、省、市、县不同级别的环境监测机构在其获得CMA认证过程并没有差别性条件，如果市县环境监测机构出具的监测数据，必须由省级以上环保部门认可才能作为证据使用，那么，司法实践就违背了不能歧视证据的规则，将差别化对待不同行政层级的证据来源带入司法审判工作，势必破坏司法公正。
第三，无论哪一级环境监测机构，均依法独立承担民事主体责任。这种差别化对待，如果仅仅是出于对市县环境监测机构能力、水平的疑虑，纯属多余。新《环境保护法》第17条第三款规定，监测机构应当使用符合国家标准的监测设备，遵守监测规范。监测机构及其负责人对监测数据的真实性和准确性负责。同时第65条规定，环境监测机构在有关环境服务活动中弄虚作假，对造成的环境污染和生态破坏负有责任的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任。第68条规定，对篡改、伪造或者指使篡改、伪造监测数据的，追究行政责任。
第四，无论哪一级环境监测机构出具的监测数据，不论是作为认定行政违法，还是认定刑事犯罪，其证据效力是恒定不变的。监测数据是唯一的、确定不变的。它是由《计量法》赋予公信力，不能因为该监测数据是分别用于判定行政违法，或者刑事犯罪就区别对待，进而对该监测数据的来源作出附加条件。判定当事人是违法还是涉嫌犯罪，须依据法律确定的界限，而非监测数据的层级来源。
第五，由省级以上环保部门认可下级环保部门及其监测机构的监测数据，是增加省级以上环保部门的义务，缺乏法律基础。行政机关的职责应当由法律规定，或者由政府授予。两高司法解释要求，省级以上环保部门认可下级的监测数据应当以法律为基础。现行法律中，我们无法找到关于认可监测数据的规定。这种认可，属于何种性质的行政行为呢?是行政许可吗?现行法律体系无法给出回答，而且这种认可纯属该司法解释创设，既无法定程序，也无法定内容。
第六，具备CMA认证资格的环境监测机构独立进行环境监测的采样、分析、出具报告，独立承担民事主体责任，无论哪一级环保部门都不能替代。在执法实践中，环保部门依据加盖有CMA标志，以及加盖该机构印章的《监测报告》作为定案的重要证据，而该报告并不需要加盖该机构所在环保局的印章才能生效。也就是说，环保部门不需要对其所属监测机构出具的《监测报告》进行认可，更不需要上级对下级认可。
鉴于上述理由，我认为，应当尽快撤销两高司法解释关于“市县环保局所属监测机构出具的监测数据，需要省级以上环保部门认定”的规定。
困惑二：责令改正决定书，为何需要载明拒不改正可能承担按日连续处罚的法律后果？
《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》(以下简称该规章)第9条规定，将“拒不改正可能承担按日连续处罚的法律后果”列为责令改正违法行为决定书应当载明的内容之一(第5项)。环境保护部订立规章，规范责令改正违法行为决定书的文书内容，以及下级环保部门的执法行为，无可厚非。但是，决定书应当载明拒不改正可能承担按日连续处罚的法律后果，此举不符合法律逻辑，值得商榷。
首先，并非所有责令改正的违法行为都会受到按日连续处罚。新《环境保护法》第59条规定，实施按日连续处罚须满足三要素：一是针对违法排放污染物的违法行为;二是对该行为已经做出罚款处罚;三是被责令改正，拒不改正的。针对违法行为做出责令改正违法行为决定书，是履行《行政处罚法》第23条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定。因此，对违法行为实施行政处罚时，做出责令改正违法行为决定书，是执法部门的法律职责。但是，要求在决定书中载明拒不改正可能承担按日连续处罚的法律后果，是不符合法律逻辑的，因为并非所有的违法行为都会受到按日连续处罚(该规章第5条列举了排污者如有以下5种违法行为，才会受到按日连续处罚)。
其次，新《环境保护法》第59条已经明确规定了在哪种情况下拒不改正的，可以实施按日连续处罚。这是法律对行政处罚种类，以及应受该种处罚的违法行为的设定，无需在责令改正的行政命令中赘述。要载明“可能承担按日连续处罚的法律后果”，无非有两个目的：一是告知或者警示违法当事人，二是对违法当事人形成一种威摄力。我认为，这种做法反而适得其反。前者，把责令改正违法行为决定书这样一种行政命令视同告知书，降低了它的法律效力;后者，如果向根本不会受到按日连续处罚的违法当事人，或者连罚款处罚都尚未确定要作出的，发出这种行政命令，无疑等同恐吓。
最后，让环保部门承担执法风险。如果办案机关违反该规章规定，未在责令改正违法行为决定书中，载明拒不改正可能承担按日连续处罚的法律后果，而办案机关之后又实施了按日连续处罚，一旦遭遇行政诉讼，当事人以该命令违反该规章为由，申请法院判决无效，办案机关将会面临败诉风险。
基于以上，我建议，该规章第9条第5项应当删除。
刘敏，中南财经政法大学环境资源法研究所研究员
